外商投资企业的购买

作者：文章来源：不详点击数：更新时间：2005-8-20 17:56:54

0年4月七届全国人大三次会议第一次修改，2001年3月15日九届全国人大四次会议第二次修改，并于同日开始施行。《合作企业法》于1988年4月13日七届全国人大一闪会议通过并实施，2000年10月31日九届全国人大常务委员会十八次会议修改并实施。《外资企业法》于1986年4月12日六届全国人大四次会议通过并颁布实施。这三部法律颁布实施以来，对贯彻我国对外开放方针，吸引外商投资、扩大对外经济合作与技术交流，发挥了重要作用。为了履行我国加入WTO的承诺，建立符合国际惯例的规则的社会主义市场经济法律体系，对这三部进行了修改。

我国外资法曾将当地成分要求作为限制外资经营的投资措施。例如，《合资企业法》原第9条第2款及其《实施条例》原第57条和《外资企业法》原第15条均规定，中外合资经营企业和外资企业所在地需的原材料、配套件等物资，在同等条件下，应当优先在中国购买。1994年国家计委发布的《汽车工业产业政策》第31条第4款也规定，合资企业在选用零部件时，国产零部件应同等优先。

1982年关贸总协定受理的美国与加拿大关于《外国投资审查法》的纠纷中，加拿大辩称，它对外资的当地成分要求，是建立在“合情合理扔竞争性的供货条例”之上的，不具有强制性，没有违背加方承担的GATT的国民待遇义务。对此，专家小组的结论是，即使在这样的条件下，外资企业承诺了购买当地成分的义务。也会导致进口货物成本提高以取得竞争优势的结果，从而构成对进口货物的歧视。可见，中国外资法中关于“在同等条件下优先购买国内产品”的规定，已构成为TRIMS协议所禁止的当地成分要示的措施。因此，我国已将《合资企业法》原第9条第2款改为第10条第1款，《外资企业法》第15条，《合资企业法实施条例》第57条第1款，修改为批准的经营范围内所在地需的原材料，燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者国际市场购买，删去“应尽先在中国购买的”规定。删去《合资企业法实施条例》原第58条，并将原第65条（现在调整为第56条）修改为，合资企业在国内购买物资的价格以及支付水、电、气、热、货物运输、劳务、工程设计、咨询、广告等服务的费用，享受与国内其他企业同等的待遇。当年中国在制定外资法时处于计划经济体制下，当时的经济主体为国营企业，国家对企业的物资采购，产品的销售采取统购统销，国家定价的办法。而且在改革开放之初，对外资进行持比较谨慎的态度，为保护和促进国内产业的发展，《合资企业法》和《外资企业法》规定企业所在地需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买。经过二十多年的改革开放，我国已逐步建立了社会主义市场经济体制。在市场经济条件下，企业如何采购，应由企业根据市场情况自主决定，政府不宜干涉。外商投资企业同国内其他各类企业一样，均享有采购的自由权。另一方面，TRIMS协议规定，不得对企业提出当地含量（当地成分）的要求：WTO协议最重要的原则之一是非歧视原则（包括最惠国待遇原则和国民待遇原则）。上述法律的规定，使进口产品与本地产品相比处于不利地位，与国民待遇原则相悖。

外商投资企业的技术引进

我国举办外商投资企业的目的之一是引进先进技术，提高我国工业的技术水平。外国投资者所在地提供的技术，必须确定是适合我国需要的先进技术。如果有意以落后的技术进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。

⒈外商投资企业获得技术的方式

⑴外国投资者以自己拥有的先进技术进行投资

这种方式的实质是以技术投资入股，直接参与利润分配即“技术资本化”。合资企业以这种方式引进技术比较普遍。因为技术投资广大合资企业中占有相应的股权，只有企业采用的技术确实先进适用，才能创造较高的利润，分取更多的收益。技术股资方在合资企业中占的股份比例越大，就越原意提供先进技术，他们出于对自身利益的考虑，希望企业创造更多的利润，能真正把技术秘密提供给企业，以便尽早从技术投资中获得收益。通常，合资企业可以这样种方式引进以其他方法不能引进的先进技术。

⑵合资企业向外方合营者购买技术的使用权

这种方式是指外方合营者通过技术转让协议将自己拥有的技术或有权转让的技术转让给合资企业，自已收取技术使用费。由于外方既是企业股东，技术转让方，这种双重身份有助于他们提出比较合理的技术使用费并把相关的技术秘密提供给企业，减少期诈行为。

⑶合资企业向中外合营者以外的第三方购买技术的使用权

这种方式是指合资企业通过技术转让协议从第三方获得技术使用权。由于第三方与合资企业无直接的利害关系，很难向企业转让其拥有的具有竞争力的先进技术。而且，合资双方均不是技术的所有者，相关的工艺技术秘密又不能随购买的技术设备带来，很难生产合乎技术标准的产品。因此，以这种方式引进技术的成功率较低。

⒉技术投资的相关法律和实践问题

⑴外国投资者作为出资的技术必须符合我国法律的规定

《合资企业法》第5条及基《实施条例》第22、23、25、26、27条和第40条—43条，《合作企业法》第8条及其《实施细则》第18条，《外资企业法实施细则》第25、27、29条等均明确规定了外国投资者作为投资的技术所在地必须具备的条件。为保证技术的先进性和适用性，外方以技术出资的，必须将技术的相关资料报送审批机关，经批准后该出资才是合法有效的投资。

⑵技术投资者必须提供结技术具有所有权或外置权的有效证明的专利或失密的专有技术出资享受高额利益，损害中方合营者的利益。而且还可避免合资企业卷入侵权纠纷。这种侵权主要有两种情况，一种是外商投资的技术是其无权转让的技术，侵害了第三方的合法权益。另一方是外方违反合资经营合同的规定，将已作为投资的技术转让给第三方，或者第三方未经许可使用该技术，侵害合资企业和中方合营者的权利。因此，以技术作为投资的合营者必须保证他是该技术的合法所有者或使用者，而且保证作为其投资的技术（工业产权和专有技术）上未设立任何担保物权，对因其所有权或使用权而产生的侵权之诉承担责任。当合资企业的技术使用权受到他人侵害时，中方合营者有权请求排除妨害、赔偿损失或根据损害结果依比例减少外方合营者的出资份额，直至单方终止合资经营合同。合资企业提前终止或破产，资不抵债时，以技术作为投资的合营者应支付相应于技术作价金额的资金，对企业承担责任。

⑶技术作价必须公平合理

技术属于形财产，其作价比较困难。通常意义上来讲，技术没有绝对的价值，可以评定的只是技术的有效价值，即该技术在一定环境和条例下实施后可能取得的利润和其他经济效益，这些又与技术水平、市场大小、技术的独占程序等因素有直接联系。由于对技术作价比较困难，时间性强（某项技术随时间推移会被淘汰，

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