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WTO争端解决机制的管辖范围
作者: 文章来源:北京中立诚会计师事务所 更新时间:2005/8/20 15:41:53
    一、国际争端

    (一)概述

    1.国际争端的概念

    争端,或争议,通常是指一方对另一方的主张或请求所涉及的事实、法律或政策问题有异议而拒绝或否认另一方的主张,甚至针对其主张提出相反的请求。国际法上的争端,主要是指国家间的此类争端。在分权结构的国际社会中,随着国家交往日益频繁,主权国家相互之间,或者因为违法行为,或者由于政治或经济方面利益的冲突均会产生争端。

    2.国际争端的特征

    与其他争端相比较,国际争端具有下列鲜明的特性:第一,其当事方是主权国家及其他国际法主体;第二,国际社会没有国内社会那样的居于全体社会成员之上的统一集权的立法、行政与司法机关来分别行使立法、执法和司法职能;第三,国际争端起因复杂,所涉利益异常重大,难以圆满解决;第四,国际争端的解决,与其说取决于国际法律程序,不如说取决于争端当事方之间的力量对比;第五,国际社会远未形成国内社会那样完备、健全、统一的解决争端的标准程序与法律。

    3.国际争端的类型

    国际法文献对于一般国际法所涉及的国际争端依据其起因和性质分为四类:法律争端、政治争端、混合争端、事实争端,对这四类争端我们作简要说明:

    (1)法律争端,又称“可裁判争端”(justiciable dispute,更确切的汉译是“应受法院审判的争端”)。即争端当事方的各自要求根据国际法是受法律承认与保护的权益并且可以通过法律方法解决的争端;(2)政治争端,又称“不可裁判争端”或“不应受法院审判的争端”(non—justiCIA—ble dispute)。即争端当事方的各自要求起因于重大政治利益并且不能或有关当事方不愿通过法律方法而只能以政治方法解决的争端;(3)混合争端。即争端当事方的各自要求兼具上述两类争端特性的既可以法律方法也可以政治方法解决的争端;(4)事实争端。即争端当事方的各自要求起因于它们对某项事实、事项或情况真相的争执,因而可采取调查、和解之类方法解决的争端。

    上述各种争端,如果长期得不到解决,轻则加剧冲突,重则危及国际和平与安全。因此,寻求国际争端的解决,历来为国际法的一项重要职能。从国际法角度看,国际争端的解决,就是根据国际不法行为受害者的要求,以终止非法行为、履行应尽义务、恢复原状、赔偿损害、道歉、宣告法律权利和义务以及其他救济方式纠正国际不法行为。为此,一般国际法提供了三类规范与规则;第一,确定国际行为合法与非法以及各项权利与义务内容的各种实体法;第二,断定不法行为之存在及其法律后果的国际责任法;第三,调控国际责任之履行及其他法律后果的规范与规则。第三类规范与规则主要包括国际求偿、争端解决程序、强制执行与制裁等方面的具体规范与规则。

    (二)国际组织所处理的国际争端

    1.国际组织丰富了国际争端的概念及内容

    国际组织所处理的国际争端,通常是指国际组织作为当事一方,或者,由于国际组织的活动而引起国际组织以外的实体为当事一方,对另一方的主张或请求所涉及的事实、法律或政策问题有异议而拒绝或否认另一方主张,甚至针对其主张提出相反的请求。按争端当事方来分,国际组织中可能出现下列争端:(1)国际组织与成员国的争端,包括较大国际组织与作为其成员的较小国际组织之间的争端;(2)国际组织成员国彼此间的争端,包括一个国际组织的某成员对非成员国实行经济制裁从而对该国际组织其他成员国的利益造成损害所发生的争端;(3)国际组织各机构之间因权限问题所发生的争端;(4)国际组织相互间的争端;(5)国际组织与非成员国的争端;(6)国际组织与其公务员的争端;(7)国际组织与私人的争端,如联合国维和行动对私人造成损害、世界银行贷款业务对私人投资者造成损失等所引起的求偿,在具有超国家因素的国际组织中,因其直接涉及自然人和法人的活动对私人造成不利影响所产生的争端。此外,在某些特殊区域或范围内,有些争端也可能因国际组织活动而引起,或者说,这些争端与国际组织活动有直接或间接的联系。例如,当成员国公民或法人违反该成员国为了实施有关国际组织决定而制定的法令时,或当成员国公民或法人向有关国际组织或国内法院指控成员国的行为违反有关国际组织决定而对其利益造成损害时,在遵守有关国际组织有关决定方面,该成员国与其公民或法人就产生了争端。上述各种争端,性质各异。国际组织与成员国的争端、国际组织成员国相互的纠纷、国际组织各机构间的争端,均为因国际组织章程或基本文件的解释与适用所发生的争端,故属于国际组织范围内的争端,应依照有关国际组织章程和惯例解决。国际组织彼此间的争端、国际组织和非成员国的争端是一般国际法上的两种不同国际法主体之间的争端,因此,应依照一般国际法有关原则和规则解决。国际组织与公务员之间的争端,则属于国际行政或公务员法范围内的争端,应由有关国际组织内部行政法庭依照有关法规解决。国际组织与私人之间的争端,则属于国际民商事纠纷,应按照处理国际民商事争端的惯例通过仲裁或其他双方认可的方式解决。至于因国际组织活动而出现的成员国与其公民或法人之间的纠纷,属于国内法上的争端,应由有关成员国依照国内法律程序解决,如有必要,可将处理结果通报有关国际组织

    2.国际组织赋予了国际争端新的特征

  首先,在国际组织中,争端大多与国际组织法律规则的适用与解释有关。在国际组织中,争端多发生于规则的适用与解释活动中。美国当代著名国际贸易法专家杰克逊教授指出:“在特殊情况下,现行规则必须以某种方式适用于特定事实。这将不可避免地产生与这种适用有关的分歧。也就是说,对于有关规则及其适用范围和适当例外等问题的解释,都将可能产生分歧。”荷兰国际法专家歇墨斯也认为,“无论谁适用一项规则,首先也将解释该规则,他会以其认为应理解的方式实施该规则。这是国际组织机构和成员国(他们实施绝大多数国际组织规则)依照国际组织法拥有解释其权利、义务和权限的广泛权力的原因。只要其解释没有招致反对,成员国会继续以其认为其义务应予解释的方式解释该项义务,国际组织有关机构会继续以其认为它们有权行使的方式行使权力。但当这种解释遭到反对的,争端就产生了。”因解释而发生的问题,在一定意义上说,就是成员国或国际组织在解释规则方面的异议或潜在异议,解释问题因而很难与争端完全分开。相反,绝大多数争端的根源均可能追溯到解释问题。尽管两者密切相关,但区别仍然存在。一方面,在任何争端发生之前,解释问题就可能存在。另一方面,并非所有争端都源于解释方面的分歧。有时候,当事各方对有关法律规则本身没有分歧而对它必须适用的实际事实却有争论。

  其次,在国际组织中,国际争端具有多边性。国际组织通常都根据多边协定设立。这种多边协定所建立的法律关系,不是国际组织成员国彼此之间的一系列双边法律关系的简单相加,而是一个保证所有各方利益平衡的对等权利义务的相互依存网络。这种平衡建立在所有成员国遵守国际组织的组织章程这种多边协定的基础之上;如果各成员国不履行义务,那么这种平衡就将被破坏。因此,任何两个成员国之间的一项争端对整个组织都有影响。而且,在实践中,最初在国际组织中产生和发展的双边争端,其最后结果几乎均离不开某种多边性质的形式。

    (三)WTO争端解决机制所适用的国际争端

  1.1947年关贸总协定争端解决一般程序的适用范围概述

  这里所述关贸总协定争端解决一般程序的适用范围,是指关贸总协定第22条和第23条所规定的争端解决一般程序的对人适用范围、对物适用范围和在时间方面的适用范围。在对人适用范围,原则上,关贸总协定争端解决一般程序可以用来解决因解释或适用关贸总协定所引起的总协定缔约各方相互间的争端、关贸总协定缔约方与关贸总协定有关机构之间的争端。至于因关贸总协定的解释或适用所引起的与非缔约方行为有关的争端。一般来说,除非有明文规定或者有特别协议,否则不属于关贸总协定争端解决程序的适用范围。在对物适用范围上,凡属于关贸总协定范围内的任何与解释或适用关贸总协定有关的问题,均可诉诸关贸总协定争端解决一般程序。如果关贸总协定其他条款对缔约方或缔约方全体的行动程序另有规定,那么,该条款的程序应优先于第22条和第23条所规定的一般程序,否则不得损害有关缔约方根据第22条和第23条所享有的权利。而且,根据其他程序已采取的磋商或调查程序,应视为满足了第22条和第23条一般程序所要求的磋商或调查要件。对主要内容不属于关贸总协定权限范围但其次要内容与关贸总协定有密切联系的投资或其他经济问题,关贸总协定争端解决一般程序只审议属于关贸总协定范围的贸易问题。对于双边协定,原则上,一项根据双边协定所提出的权利请求不能诉诸关贸总协定的多边争端解决程序。但是,关贸总协定有权通过其争端解决程序决定该项双边协定是否与关贸总协定规定抵触。或者如果该项双边协定与关贸总协定有密切联系而且符合关贸总协定的各项目标,加之其缔约双方共同请求诉诸关贸总协定争端解决程序,那么,关贸总协定争端解决一般程序可以受理。对于缔约方国内法,一般说来,一方面,凡强行要求缔约方行政机构采取与关贸总协定抵触行动的国内立法,而不管其行政机构是否采取了具体实施行动,就构成了对关贸总协定义务的违反,因此属于关贸总协定争端解决一般程序的适用范围。另一方面,仅仅授予缔约方行政机构可以采取与关贸总协定相抵触行动的自由裁量权的国内立法,可以提请关贸总协定争端解决程序处理者,不是该法本身,而是该法的实际适用。在时间方面的适用范围,如果属于上述强行要求行政机构采取不符合关贸总协定行动的国内立法,即便没有生效或者不再有效,一旦有关缔约方对此提出诉讼,关贸总协定争端解决一般程序也可受理。

  在上述适用范围中,最重要的是对物的适用范围。对此,《关贸总协定》第22条和第23条对关贸总协定争端解决一般程序作了规定,特作如下具体分析:

  (1)第22条的适用范围

  根据第22条,可归因于任何缔约方的影响关贸总协定执行的任何事项都是协商(先双边后多边)的对象。关贸总协定实践表明:虽然根据第22条第1款所提出的协商请求不是一个法律定义而是一个不得不含有“同情”因素的概念,但是任何缔约方的协商请求既不预先判断协商的基础,也不载有任何损害必须予以核定的含义。换言之,可归因于任何缔约方的影响关贸总协定执行的任何事项不以实际损害为必要因素,尽管一项未来政策措施的有关筹备工作不宜成为协商的对象,但是任何可能对一缔约方贸易造成影响的行为,均可成为该缔约方提出协商请求的正当理由。

  (2)第23条的适用范围

  与第22条如此广泛的范围相反,第23条的程序集中在对缔约方依据交贸总协定直接或间接享有的利益造成丧失或损害或阻碍实现关贸总协定的目标的下列三种情事中的任何一种:第一,另一缔约方未履行其依关贸总协定承担的义务;第二,另一缔约方采取的无论是否与关贸总协定抵触的任何措施;第三,其他任何情况的存在。显然,对关贸总协定缔约方依照关贸总协定直接或间接协定执行的诸事项中最严重的问题。因此,协商是远远不够的,必要时必须由缔约方全体亲自处理。关贸总协定缔约方全体在行使这项职能方面,逐渐形成了以工作组和专家小组程序为核心,而以关贸总协定缔约方全体裁定及监督实施为最后手段的争端解决的一般程序。不难看出,确定关贸总协定争端解决一般程序的适用范围的标准是结果标准。根据这种结果标准,投诉国证明其依关贸总协定直接或间接享受的利益遭受丧失或损害或关贸总协定目标的实现受到阻碍,是诉诸第23条争端解决程序的先决实质条件。

  根据关贸总协定上述规定,即使不违反关贸总协定规定,但只要造成了对缔约方依关贸总协定享有的利益的直接或间接损害或丧失或阻碍了关贸总协定目标的实现,则受害国就可援用第23条的程序。这就是所谓“非违法之诉”。这种“非违法之诉”扩大了关贸总协定争端解决程序的适用范围,从而有助于对“灰色区域”措施所造成的有害结果进行一定的控制。这种“非违法之诉”对国际法理论和实践提出了新问题。不过,关贸总协定虽然是一项多边国际协定,但根据习惯国际法,其争端解决机制对于关贸总协定以外的事项一般无权进行管辖。对此,下文在具体涉及关贸总协定争端解决一般程序的适用范围将作进一步的分析。

  2.WTO争端解决机制所适用的国际争端

  WTO争端解决机制所适用的争端,可以按照对人、对物和对时适用范围的标准来划分。在对物适用范围方面,在不损害特别或另外争端规则与程序的前提下,《谅解》适用于与WTO体系所有法律文件有关的任何争端。在对时适用范围方面,WTO争端解决机制只适用于WTO协定生效后其成员国之间因适用上述国际法律文件所发生的争端。在对人适用范围方面,《谅解》适用于WTO成员国之间的所有争端,除所谓不适用条款被援引的情况下。《谅解》主要适用于WTO成员国相互之间因解释和适用上述国际法律文件所产生的各种争端。至于WTO与其成员国之间因解释和适用上述国际法律文件所产生的各种争端,原则上也应根据《谅解》予以解决。WTO成员与非成员的国家、私人和国际组织之间的争端,一般说来,超出了WTO争端解决机制的管辖范围。虽然WTO争端解决机制旨在成为一个适用于所有成员的一个统一的争端解决制度,但是它仍保留关贸总协定在争端解决方面给予发展中成员国优惠和不同待遇的制度,即1966年的决定。与关贸总协定争端解决机制不同,《谅解》进一步规定了对最不发达成员国适用的特别规则和程序。

  进一步就其处理的争端而言,WTO争端解决机制可以受理成员提出的“违法之诉”与“非违法之诉”。两者均是 WTO争端解决机制在1947年关贸总协定争端解决实践基础上发展起来的处理成员之间国际贸易争端的制度。其中,前者在1947年关贸总协定和WTO争端解决活动中所占的比重最大。本章旨在比较分析WTO争端解决机制及其前身1947年关贸总协定争端解决机制的“违法之诉”和“非违法之诉”,以揭示其在国际法上的特性及意义。

    二、“违法之诉”

    (一)1947年关贸总协定争端解决机制的“违法之诉”

  所谓“违法之诉”是指投诉国认为它依照关贸总协定直接或间接享有的利益由于被控国违反关贸总协定规定的行为或措施正在蒙受损失而提出的投诉。为了有效地处理此类投诉,关贸总协定在实践中形成了“表面上证据确凿的丧失或损害情况”或“初步丧失或损害情况”的理论。

    “表面证据确凿情况”或简称“初步案件”(prima facie case),本是西方法律中的一个术语。据《牛津法律指南》(1980年版)解释,“表面证据确凿案件”系一个足以要求作出答复的案件。关贸总协定争端解决机制从国内法中引入这一术语,有助于纠正“丧失或损害”概念的固有模糊性。据著名关贸总协定专家杰克逊指出,关贸总协定解决争端一般程序中的“表面证据确凿丧失或损害案件”学说适用于下列三种情况:1.违反关贸总协定承担的义务;2.实行进口数量限制;3.在某些情况下,通过国内补贴完全排除进口等。下面对这种情况作具体分析。
   
    1.违反关贸总协定下的义务

    根据第23条规定及上述解释,如果缔约方在关贸总协定下可享受的某些利益不曾丧失或受到损害,则违反关贸总协定的行为本身并不足以引起争端。而且,实践中也有某项措施经确认违反关贸总协定但投诉国不能向专家小组或工作组证明该非法行为对其贸易利益的损害已达到了必要类型或程度的案例,如欧美互诉的著名“DISC”案。但是,关贸总协定实践日益倾向于把重心放在违反关贸总协定的行为,而较少甚至不强调损害标准。如,在1987年加拿大、欧共体和墨西哥共同诉美国石油和某些进口物品税收案中,专家小组认为,鉴于缔约方全体没有明确规定非法措施造成丧失或损害的假定是否可以被推翻,该假定在实践中已成为一种不可反驳的假定。也就是说,凡违反关贸总协定的措施,就已对其他缔约方造成表面证据确凿的损害或丧失。不存在未造成损害或丧失的非法措施。被控国不能对非法措施是否造成损害的问题进行反驳,而只能对一项被指控的违法措施是否违反关贸总协定规定进行反驳。

    2.进口数量限制

  关贸总协定确立了禁止进口数量限制的一般原则,同时在第12条和第14条又规定了进口数量限制的若干例外。因此进口数量的限制在关贸总协定中就有两种情况:第一种是合法的进口数量限制;第二种是非法的进口数量限制。容易引起争端的显然是非法的进口数量限制,即违反关贸总协定规定的进口数量限制。根据上述分析,这种非法措施是表面证据确凿的丧失或损害情况。至于被关贸总协定作为例外承认为合法的进口数量限制,尽管其被承认为合法,但是此种进口数量限制的存在,在一定情况下也可被推定为引起丧失或损害的情事。因为它不仅影响贸易额,而且还将导致交易成本的上升并可能使投资计划产生不稳定性。

  3.国内补贴

  缔约方全体通过的1955年工作组报告指出:“就国内补贴而言……,一个曾依照第2条谈判(关税)减让的缔约方,得作如下第23条意义上的合理预期设想:其减让的价值不得为后来采取的对该产品增加的国内补贴所抵消或损伤。”虽然这份报告具有很强的说服力,但并不能成为对关贸总协定有关条文的权威解释,因而不能在法律上约束关贸总协定有关机构判断有关国内补贴是否构成“表面证据确凿的丧失或损害的情况”。根据《1979年谅解》的附件,只有违反关贸总协定的行为,才被认为构成表面证据确凿的丧失或损害的情况。后来的关贸总协定争端解决实践也进一步澄清了“违反关贸总协定义务”是构成“表面证据确凿的丧失或损害的情况”的惟一标准。因此,确定国内补贴措施是不是构成“表面证据确凿的丧失或损害的情况”,要看它是否违反关贸总协定有关规定。公然违反关贸总协定有关规定的国内补贴,属于“初步损害或丧失情况”;而原则上未被关贸总协定禁止的国内补贴,则属于”非违法损害或丧失情况”。从关贸总协定实践来看,对于与关税减让有关的国内补贴,关贸总协定争端解决一般程序主要通过“非违法之诉”程序处理。

  综上所述,“表面证据确凿的丧失或损害的情况”只适用于违反关贸总协定规则的投诉。关贸总协定争端解决方面的法律和实践不承认无害的违法行为。关贸总协定上述实践已经确立了处理“违法之诉”的程序和实体方面的有关规则。在实体法方面,一项违反关贸总协定规则的行为被推定为对其他缔约方造成不利竞争影响(即“明显或初步损害或丧失”),并且含有撤销非法措施的一项法律义务。在程序法方面,首先,被控国有权对投诉进行反驳。换言之,被控国负举证责任。如被控国不能明确证明不存在对关贸总协定规定的明显违反,则专家小组将作出存在表面上证据确凿的损害或丧失的结论。即作出支持设诉国的裁定。其次,关贸总协定有关机构在处理此类“违法之诉”的整个过程中,通常审查的重点是被控国的违法行为而不是实际所造成的“损害”,其最终决定或建议的主旨在于保证撤销非法措施(换言之,强制实施被违反的规则)。

    (二)WTO争端解决机制的“违法之诉”
  
  WTO《谅解》第3条第8款规定,“如果存在违反依据某适用协定承担义务的情况,则该行为被认为明确构成利益的损害或丧失的情况。这意味着一般有这样一个假定,即对该规则的违反已对适用协定其他缔约方造成不利影响,而在这种情况下,被控方有权对原告的指控予以反驳。”这完全是对关贸总协定在这方面的争端解决规则的重述。WTO争端解决《谅解》所确立的程序无条件地适用于违法之诉。

    《谅解》在补救方面,明确区分对违法之诉的救济和对非违法之诉的救济。鉴于关贸总协定争端解决机制在法律上没有明确区分这两种诉讼之间的不同救济手段。在这方面,WTO争端解决机制的下述作法无疑是对关贸总协定争端解决机制的一个重大突破。

  关于违法之诉的救济手段,根据《谅解》有关规定,如专家小组或上诉机构得出一项措施不符合某些适用协定的结论,则它应建议有关成员(即专家小组或上诉机构建议所指向的当事国)使该项措施符合该适用协定。除此建议外,专家小组或上诉机构还可以就实施建议的方法向有关成员提出建议。如果有关成员没有在合理期限内采取措施,使已被确认违反某适用协定的措施与建议和裁决一致或以另外方式执行建议和裁决,则该成员应根据请求,且在合理期限到期前,与援用争端解决程序的任何一方进行谈判,以达成相互接受的补偿。补偿是自愿性的救济手段,且必须由争端双方以相互接受的方式达成。如在合理期限到期后20日内尚未达成相互接受的补偿,援引争端解决程序的任何一方,可以请求争端解决机构授权:中止对有关成员适用依照各适用协定承担的减让或其他义务。如果有关争端当事方要求授权中止对另一争端当事方的减让或其他义务,争端解决机构根据请求,应在合理期限到期后30日内,授权中止减让或中止其他义务,除非争端解决机构协商一致决定驳回该请求。但是,被控国对所提议的中止水平,或投诉国考虑中止减让或其他义务时应适用的原则和程序所提出的一项异议,可以交付仲裁。投诉国在仲裁期间不得中止减让或其他义务。当事方应接受仲裁裁决为终局裁决,且不得谋求第二次仲裁。争端解决机构应被迅速告知该仲裁裁决,且应在审查所提出的中止减让或其他义务的授权请求符合仲裁裁决条件后,批准中止减让或其他义务的授权请求,除非争端解决机构协商一致驳回该授权请求。   

  总之,《谅解》在决定对违法之诉的适当补救手段方面,仍然奉行关贸总协定的传统优先顺序。有关措施如被确认为违反任何适用协定,在没有相互同意的解决办法时,争端解决机制的首要目标通常是确保撤销这些措施。补偿规定只有在不能立即撤销该项违反适用协定的措施且作为在撤销该措施之前的一种临时办法的情况下,才能被援用。中止减让或其他义务虽然是最后手段,但是临时性的,且只能在下列任一时间内才能采用:在违法措施被撤销前或在必须执行建议或裁决的成员对利益的丧失或损害提供解决办法前或者与申诉方(受害方)达成一项相互满足的解决办法前。

    (三)“违法之诉”在国际法上的特性及意义

    WTO争端解决机制的“违法之诉”具有下列特性:

  1.“违法之诉”是指投诉国认为它依照WTO某适用协定直接或间接享有的利益由于被控国违反该适用协定规定的行为正在蒙受损失而提出的投诉。

  2.其具体规则主要包括:第一,该违法行为被推定为对投诉国利益造成明显或初步损害或丧失。第二,被控国负举证责任以反驳该投诉。第三,在补救方面,首先,如争端当事各方不能达成相互满意的解决,则保证终止该违法行为;其次,被控国赔偿损失;最后,争端解决机构授权受害国对被控国进行报复。

  3.它的作用首先主要是终止一个仍在进行中的国际不法行为,以保证被侵犯的WTO原则和规则能够继续有效和得到遵守;其次是为了保证有关成员将来遵守WTO协定所规定的义务。

  4.终止不法行为的义务是绝对的和无条件的。因为,终止不法行为的义务不同于赔偿义务,它不取决于整个行为是否已经完成。除非有关WTO成员的权利和义务已被修改,或者已经终止,或者有关的不法行为已被宽恕或认可,否则违法成员就必须改正,继续履行自己的义务。

  5.在WTO成员相互关系中,采取这种责任形式是很有现实意义的。当WTO成员的不法行为不是某个具体行为或事件而是一个持续不断的行为时,受害成员首先关注的是违法成员终止不法行为,继续履行国际义务。这是因为,第一,尽管受害成员可以请求授权采取报复措施,如上所述,在实践中,受害成员往往或者由于实力不够或者受其他条件制约,难以采取真正有效的措施对不法行为作出有力的反应。第二,受害成员虽然可以根据《谅解》要求违法成员对其所造成的损害进行赔偿,但是,赔偿程序通常只有当整个事件终结才能开始,而且过程繁琐冗长。对于受害成员而言,违法成员立即终止不法行为是最现实的和最紧迫的。第三,对于受害成员来说,违反WTO协定行为的损害性并不仅在于其后果,而在于其继续性,因此,终止该违法行为对于受害成员尤其重要。

  从国际责任法角度看,WTO争端解决机制“违法之诉”所确认的国际责任的首要形式是违法成员终止其不法行为,而把赔偿和报复作为国际责任的次要形式。这为从理论方面探讨建立国际经济关系中违法行为的国际责任的具体框架提供了材料,从而将有助于建立专门针对国际经济法律关系中国家不法行为的国际责任制度。

    三、“非违法之诉”

  “非违法之诉”是WTO争端解决机制在1947年关贸总协定争端解决实践基础上发展起来的,处理成员之间国际贸易争端的一种制度。这种制度具有一些不同于一般国际法争端解决制度的具体规则,具有争端解决机制的独特性。

    (一)1947年关贸总协定争端解决机制的“非违法之诉”

  根据关贸总协定第23条规定,即使不违反关贸总协定规定,但只要造成了对缔约方依关贸总协定享有的利益的直接或间接损害或丧失或阻碍了关贸总协定目标的实现,则受害国就可援用第23条的程序,这就是所谓“非违法之诉”,具体而言,是指关贸总协定缔约方认为另一缔约方采取的不与关贸总协定抵触的措施正在对它依照总协定直接或间接享有的利益造成丧失或损害而提出的投诉。关贸总协定立法史料表明,这种非违法之诉主要是为了防止关贸总协定具体规定未明确禁止的贸易措施及其他各种“丧失”或“损害”破坏对等贸易谈判和减让表(第2条)所产生的相互利益的平衡。关贸总协定缔约方不仅有权要求其他缔约方履行关贸总协定所明确规定的法律义务,而且有权确保由此产生的一种更广泛的权利义务平衡和各种商业机会。在实践中,关贸总协定缔约方全体只在个案基础上谨慎地采用过这种“非违法之诉”的“习惯法管辖权”(common law jurisdiction),来保护原来互惠减让的平衡和防止通过关贸总协定所未禁止的政府措施规避关税减让,从而保护关税减让所产生的经济利益。
  这种“非违法之诉”扩大了关贸总协定争端解决程序的适用范围,从而有助于对“灰色区域”措施所造成的有害结果进行一定的控制,并对国际法理论和实践提出了新问题。因为,关贸总协定虽然是一项多边国际协定,但根据习惯国际法,关贸总协定争端解决机制对于关贸总协定以外的事项一般无权进行管辖。

    1.关贸总协定处理“非违法之诉”的具体规则

    关贸总协定争端解决实践在处理“非违法之诉”方面,形成了一系列实体法和程序法规则。

    (1)“非违法丧失或损害”的确定:“合理期望”落空和扰乱竞争关系。

    “合理期望”或“合理期望说”可以使专家小组确定某些不违反关贸总协定的行为是否已对依关贸总协定享有的利益造成丧失或损害。根据这种学说,如一缔约方否定了其贸易伙伴可以合理期望获得的利益,则该非违法行为所造成的丧失或损害就可确立。“合理期望”学说主要是在下述两上著名案例基础上形成的。第一个案例是1949年智利澳大利亚补贴硫酸胺案。第二个案例是1952年挪威德国沙丁鱼关税案。

    《关贸总协定》第23条第1款b项的基本宗旨是对缔约各方权利义务的平衡被扭曲的情事进行补偿或补偿性调整,在总协定48年的实践中,除1985年“美国诉欧共体对从地中海地区一些国家进口的柑橘产品的关税待遇”案外,所有“非违法损害或丧失”诉讼都是关于关税减让的丧失或损害。可见实践证明关贸总协定“非违法之诉”主要服务于保护关税减让的平衡。而且,在确定关税减让的平衡是否被破坏或者“非违法损害或丧失”是否存在时,关贸总协定有关机构不考虑实际所受损害的贸易额。换言之,贸易额与“非违法损害或丧失”的确定毫无关系,关键是被控方的“非违法行为”扰乱了产品竞争关系,从而使投诉方的合理期望落空,因为投诉方依据约束关税所享有的利益中也包括未来的贸易机会。

    (2)缔约方全体或理事会对“非违法丧失或损害”结果所作出的建议

    首先,缔约方全体或理事会,不能作出有法律约束力的决定,而只能向应诉方建议其撤销造成扰乱竞争关系后果的该项合法措施。其次,与针对“违法之诉”的建议(通常要求撤销违法措施)不同,缔约方全体关于“非违法之诉”的建议,不是要求应诉方撤销造成损害的有关措施,而是要求应诉方考虑消除损害的各种方法。最后,如果撤销有关扰乱措施的建议未予采纳,缔约方全体只能授权投诉国采取补偿性对抗措施,即:投诉国对肇事国中止相应的关贸总协定义务或关税减让。

    (3)投诉方负举证责任

    这两个案例所确立的“合理期望”学说,后来被正式载入《1979年谅解》附件《公认叙述》中,从而成为指导关贸总协定争端解决机制的有法律意义的重要规则之一。该附件第5条规定:“实际上,只有当缔约方认为其依照总协定的利益正在受到丧失或损害时,它才去援用第23条。……如果援用第23条的缔约方指控某项不违反总协定的措施正在对它依照总协定享受的利益造成丧失或损害,它必须提出具体的正当理由。”因此,投诉国必须负举证责任,即证明另一缔约方的不违反关贸总协定的措施,不仅破坏了其合理期望,而且扰乱了它们之间原有的竞争关系,所以对其依照关贸总协定直接或间接享有的利益造成丧失或损害。尽管不必提出实际所受损害的贸易额证据,但是不能仅仅限于所指控的非违法措施本身。

    2.“非违法之诉”与关贸总协定的某些棘手争端

    “非违法之诉”为关贸总协定处理某些棘手的争端,如政治色彩较浓的争端和所谓“灰色区域”的贸易措施提供了法律根据。以下对此进行具体分析。

    (1)政治性的争端

    政治性争端,在总协定实践中,主要涉及三种情况:第一,具有一定政治因素的贸易争端;第二,出于政治目的或原因所采取的限制性贸易措施引起的争端;第三,向关贸总协定提交争端是出于一定的政治目的。

  根据《关贸总协定》第22条,缔约方可以对影响关贸总协定执行的任何问题进行双边协商或多边协商。根据第23条,缔约方可以对造成其依关贸总协定直接或间接享有利益的损失而不违反关贸总协定义务的行为或任何其他情况,提请关贸总协定缔约方全体处理。从法律逻辑上分析,鉴于关贸总协定争端解决机制以这种“结果管辖”来确定其适用范围,这样,只要产生上述结果的任何争端,不论是政治性的还是非政治性的,总协定负责争端解决的有关机构均可按争端解决程序处理。

  实践中,关贸总协定缔约方全体对上述所谓政治性争端的基本态度是:作为一项多边贸易协定的关贸总协定不能超越其职权行事。在实际处理具体争端时,缔约方全体竭尽全力避免涉及有关争端的政治方面,而把它留待有关组织机构处理。理事会对于向它提交的争端,为了区分该争端的政治因素与贸易因素,都要审查是否可能与关贸总协定任何规定有关和能否按照该规定处理,而避而不谈政治因素。1982年阿根廷向理事会提出的欧共体、澳大利亚加拿大等出于非经济原因对阿根廷实施贸易限制问题;1982年波兰向理事会提出的美国暂停对波兰的最惠国待遇问题和1983年5月26日尼加拉瓜提请理事会设立专家小组调查美国降低对它的食糖配额案等,较好地反映了关贸总协定在这方面的实践。前两项争端,显然,政治是其根源。理事会对政治性争端的一贯态度是回避审查该争端的政治内容,加之,争端当事方都未曾作出援用总协定(第23条)争端解决程序的任何举措,因此,这两个争端均悬而未决。虽然第三个案件也有浓厚的政治色彩,由于尼加拉瓜根据《关贸总协定》第23条第2款要求理事会设立专家小组

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